Cezai şart, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Borç İlişkilerinde Özel Durumlar başlıklı dördüncü bölümünde üçüncü ayırım altına bağlanma parası ve cayma parası ile birlikte 178-182. Maddeler arasında düzenlenmiştir. “Bu durumun sebebi her 3 kurumda da borçlunun sözleşme kurulurken alacaklıya belli bir ödemede bulunması veya belli bir ödemede bulunmayı taahhüt etmesidir.”[1]
Kanununda tanımlanmamış olmakla birlikte kanun hükümleri uyarınca ceza şart; bir sözleşmenin gereği gibi yahut hiç yerine getirilmemesi ile borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesi halinde borçlu tarafından sözleşme kurulurken belli bir ödemede bulunması yahut ödemede bulunmayı taahhüt etmesi şeklinde tanımlanabilir.
Cezai şartın var olması için asıl bir borcun bulunması, bu borcun sağlararası işlemlerden doğması, cezai şartın asıl borca bağlı bulunması (feri) ve bağımsız ve ekonomik değer taşıyan bir edim olması gerekir.
Cezai şartın düzenlendiği hükümlerden her ne kadar cezai şartın bir şekle tabi olup olmayacağı belli olmasa da cezai şartın ferilik özelliği gereği bağımlı olduğu asıl sözleşmenin şekline tabi olduğu hem doktrinde[2] hem de yargı kararlarında kabul edilmektedir.
Bu bağlamda asıl sözleşme hangi şekle tabi ise cezai şartta o şekle tabidir, bir başka anlatımla, asıl sözleşme herhangi bir şekle bağlı değilse cezai şartta şekle tabi olmayacaktır. Bu durum cezai şartın sözleşme içerisinde yer alması ve ayrı bir sözleşme olarak yapılması hallerinde geçerlidir.
TBK m. 179 uyarınca düzenleme sırasına göre asıl borç ve cezai şart arası ilişki bağlamında cezai şartın türleri aşağıdaki gibidir:
Seçimlik Cezai Şart
TBK m. 179/1 uyarınca; Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.[3] Kanun hükmünden de açıkça anlaşıldığı üzere seçimlik cezai şartta borçlu sözleşmeyi hiç ya da gereği gibi ifa etmediği takdirde taraflar aksini kararlaştırmadıkça, alacaklı ya aynen ifayı talep edecek ya da cezai şartı talep edecektir. Eş deyişle hem borcun yerine getirilmesi ve hem de ceza koşulunun ödetilmesi bir arada istenemez.[4]
İfaya Eklenen Cezai Şart
TBK m. 179/2 uyarınca; “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için borcun belli bir zamanda ve yerde ifa edilmemiş olması gerekir.
Söz konusu halde alacaklı hem borcun ifasını hem de cezai şartın ödenmesini talep edebilmektedir.
Yine madde hükmünden görüldüğü üzere ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için bu haftan açıkça feragat edilmemiş olması yahut ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemiş olması şarttır.[5] Aksi halde alacaklının ifaya ekli cezai şart talep edebilmesi mümkün değildir.
Alacaklının cezai şart hakkını kaybetmemesi için en geç ifa anına kadar bu alacağını saklı tuttuğunu açıkça belirtmesi gerekir. Saklı tutmaya ilişkin bu beyan herhangi bir şekle tabi değildir.[6]
İfa Yerine Cezai Şart (Dönme Cezası)
TBK m. 179/3 uyarınca; “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Madde hükmü incelendiğinde her ne kadar bu durum cezai şart olarak nitelendirilse de seçimlik cezai şart ve ifaya ekli cezai şartta amaç borçlunun borcunu gereği gibi yerine getirmesini sağlamakken ifa yerine cezai şartta borçlu borcu ifa etmek istemezse kararlaştırılan cezai şartı ödeyerek sözleşmeden dönebilecek yahut sözleşmeyi feshedebilecektir. Burada borçluya verilmiş bir seçimlik hak bulunmaktadır. Zira borçlu borcu ifa etmek istemezse cezai şartı ödeyerek ifadan kurtulabilecektir. Üstelik borçlu ifa zamanını beklemeden de bu olanaktan yararlanabilecektir.[7]
Cezai Şartı Aşan Zararın Tazmini
TTK m. 180/1 uyarınca; “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.”
Borçlunun borca aykırı hareket etmesi hali için kararlaştırılan cezai şart için kanunda da açıkça belirtildiği için zarar koşulu gerekmez.
Cezai Şartın İndirilmesi
TTK m. 180/2; “Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.” Hükmünü havi olup öz konusu halde alacaklının borca aykırılık nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemesinde hiçbir engel bulunmamakta ancak cezai şartı aşan zararın tazmini için alacaklı borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmelidir.
TBK m. 182/2 uyarınca; hakime fahiş olan cezai şartı resen indirme yetkisi tanınmıştır. Bu bağlamda ceza koşulunun indirilmesinin amacı, ekonomik yönden zayıf olanın sömürülmesinin önüne geçmek ve ahlaka adaba uygun olacak şekilde taraflar arasında malvarlıksal olarak adil bir dengenin sağlanmasıdır.[8] Burada cezai şartın istenebilmesi, cezai şartın muaccel hale gelmiş olmasına rağmen halen ödenmemiş olması halinde mümlün olup böyle bir durumda borçlu mahkemeden cezai şartın indirilmesini talep edebilir. Hakim cezai şartın fahiş olduğu kanaatinde ise belli kurallara göre tenkis edecektir. TBK m. 180/3’te düzenlenen hakimin fahiş olan cezai şartı indirilebilmesine dair hükmün istisnası TTK m. 22’de düzenlenmiş olup anılan hükme göre; “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.”
[1] Görkem Ünsal, “Cezai Şart, Cezai Şartın İndirilmesi ve İndirilmesine İlişkin Usuli İşlemler”, http://gorkemunsal.av.tr/index.php/makaleler-dosya-masrafi-iadesi-avukati-ankara-avukat-ceza-avukati-marka-avukati-ankara-bosanma-avukati/146-cezai-sart-cezai-sartin-indirilmesi-ve-indirilmesine-iliskin-usuli-islemler-konulu-calisma, s. 1, Erişim Tarihi: 03.03.2015.
[2] Cezai Şart borçlunun borcunu ağırlaştırdığı için asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Dirican, a.g.e. s. 19.
[3] Yarg. HGK E. 2011/15-118K. 2011/234T. 27.4.2011; “Dava, eser sözleşmesi ve ek protokol uyarınca kararlaştırılan cezai şart alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Cezai şart akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde ödenmek üzere kararlaştırılmış olduğundan B.K.nın 158/I. maddesi hükmünde tanımlanan seçimlik cezai şarttır. Sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde seçimlik cezada ya akdin ifası veya cezanın ödenmesi istenebilir.” www.kazanci.com.
[4] Reisoğlu, a.g.e., s. 1386.
[5]Yarg. 15. H.D. T. 14.12.2011, E. 2010/6625, K. 2011/7493; “Teslimde gecikilen her gün için öngörülen gecikme cezası ifaya ekli ceza niteliğinde olup davalı iş sahibi teslim sırasında itirazi kayıt ileri sürmediğinden cezai şart talep hakkı düşer.” www.kazanci.com
[6] Kılıçoğlu, a.g.e., s. 631.
[7] Karahasan. a.g.e., s. 1395.
[8] Ünsal, a.g.m., s. 3.
